商标许可合同中，被许可人已获得许可日之前的维权授权的，根据意思自治原则和商标法等相关法律规定，依法享有原告资格；商标在实际使用中的，被许可人可以就许可日之前的侵权行为获得赔偿。

原告主体是否适格

案外人寿某是第7456200号“老木子鸡”、第48632626号“老木子鸡”注册商标专用权人。涉案商标均核定使用在第29类商品上，且在有效期内。2022年1月22日，寿某签署《商标排他许可使用授权书》，将涉案商标以排他许可的方式授权上海承某有限公司（下称上海承某公司）使用。同时明确，在授权书签署之前或之后发生的侵犯上述商标权的行为，除寿某已提起民事诉讼程序以外，上海承某公司有权以自己的名义独立进行维权，并取得相应收益；寿某本人不再行使上述权利。此后，上海承某公司发现上海管某饮食店侵权行为，起诉要求赔偿。

上海管某饮食店辩称，根据我国民事诉讼法的规定，原告必须是商标权人或者与商标权有关的权益享有者。而此案原告上海承某公司于2022年1月22日获得涉案权利商标授权许可，在此之前的授权仅系维权授权，而未实际使用，故不应享有原告资格。同时，根据我国商标法第六十四条第一款，由于上海承某公司在许可日之前不可能实际使用涉案商标，则对于许可日之前的侵权行为亦无权获得赔偿。

法院经审理认为，根据原告上海承某公司提供的《商标排他许可使用授权书》以及相关证据，可以证明其经授权享有包含第7456200号、第48632626号在内的四件商标的专用权；对于授权日之前的维权授权，应尊重双方意思自治，认定上海承某公司与该案存在直接的法律上的利害关系，系适格原告。同时，经法庭审理，涉案商标一直在市场交易中稳定使用在商品上，故对于许可日之前的侵权行为，上海承某公司有权获得赔偿。目前，该案一审判决已生效。

应尊重意思自治

根据我国民事诉讼法第一百二十二条的规定，对于商标权侵权纠纷起诉必须以原告“与本案有直接利害关系”为条件，原告必须是商标权人或者与商标权有关的权益享有者，才具有原告资格。诚然，程序性权利依附于、服务于实体权利，只有程序性权利与实体性权利一并转移或许可时，才能起到保障相关实体权利的作用，那么针对该案，原告是否适格，是否能获得赔偿，法院具体分析如下：

首先，从商标许可类型角度，提起商标权侵权诉讼的主体一般包括商标注册人、商标使用许可合同的被许可人、商标转让合同的受让人、注册商标财产权利的合法继承人。该案起诉人属于排他使用被许可人，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。该案属于后一种，且系商标注册人明示放弃起诉的情形。

其次，从意思自治角度，该案中，商标注册人已明确授权被许可人自许可日起享有排他性使用的权利，亦明确对于许可日之前的维权予以授权，在此情况下，该许可可以视为具有追溯效力，这亦符合商标许可的目的。商标许可是商标使用权的让渡，许可人通过授权使得商标权这一无形资产向有形资产转变，获得有效利用，被许可人通过获得许可，减轻前期打造品牌的成本，更利于在竞争中受益。这是一个双赢的过程，也利于市场的发展。因此，从商标许可私权性质的角度，只要不违反法律法规，对于许可内容，应尊重双方意思自治。

综上，在查明涉案许可合同已授予原告实体权利的情况下，法院认定原告与该案存在直接法律利害关系，具有起诉的权利。值得一提的是，在实践中，对于许可合同中是否授予实体权利应结合实际案情，具体审查许可双方的意思表示及权利义务，而不能仅从授权书文字部分单一判断。

使用主体的认定

商标经过使用才能不断积累商誉，从而转化为财产性权利。如果长期未实际使用，商标未发生指示来源的功能，侵权人的擅自使用亦不会造成混淆误认，此有悖商标法的价值导引，商标权人也丧失了获得损害赔偿的事实依据，这是商标权人获得损害赔偿的法理基础。故我国商标法第六十四条第一款规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。该条是三年不使用司法抗辩制度的法源，法条中的“此前”应理解为侵权行为发生之前，而非起诉之日。

商标是否实际使用不影响起诉资格，关乎能否获得赔偿。该案中，被告辩称原告未实际使用涉案商标，不应获得赔偿。在此，应厘清一个首要问题，即三年未使用抗辩制度的使用主体如何认定。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2020年）》第二十六条第一款规定，商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。可见，法条规定的目的在于促进商标的使用。如果商标权人在使用，即便排他许可合同被许可人因客观原因所限暂未使用，其发现商标侵权行为后提起诉讼，根据涉案许可合同仍能就许可之前的侵权行为获得赔偿。

值得一提的是，除了审查使用主体，对于商标是否实际使用的审查更是重点。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第三款规定，仅有转让或许可行为，或仅公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不应认定为商标使用。可见，将商标实际使用在核定的商品或服务上，发挥指示来源的作用，才能被认定为使用。最后，该三年未使用的抗辩，法院不得依职权主动适用。

（作者单位：上海市静安区人民法院）

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