我国商标法没有明文禁止古典文学人物形象的商标注册和使用，但公众对于文学作品中人物的固定认知会使商标的显著性受限，且借助经典小说人物之名宣传推广商品属于营销创意，而抽象的创意不是知识产权法律所要保护的对象，因此，将古典文学的人物形象注册为商标不能排除他人的合理使用。

山药宣传文案被诉侵权

原告（上诉人）李某诉称，其系第19354***、2256***号“崔莺莺”商标专用权人，该系列商标是面向女性群体打造的农业品牌，系统梳理了山药的定位，制定了“要想长得美、多吃小白嘴”的推广标识。经调查发现，被告（被上诉人）钱某某公司销售的山药，未经许可使用了原告享有知识产权的标识，相关的新闻稿件达到50余篇，使原告商标的显著性被弱化。该行为足以造成相关公众的误认、混淆，或者使人误以为该产品与原告存在特定联系，构成不正当竞争。李某请求法院判令被告停止侵犯“崔莺莺”注册商标专用权的行为；被告撤回50余篇新闻稿件，在被告网站首页置顶致歉不得低于50天；被告赔偿原告经济损失及合理支出共计5万元。

被告钱某某公司辩称，其主观上没有利用商标“崔莺莺”的意思表示，客观上的宣传内容也不构成对原告商标的使用。首先，被告的海报创意来自《西厢记》中关于崔莺莺喜食山药的典故，海报中所表述的“跟着《西厢记》崔莺莺尝鲜”，指向的是名著人物崔莺莺，主观上根本不存在利用原告商标“崔莺莺”的商业影响或者将该标识用于识别自身商品或者服务的意思表示；其次，被告已在新闻稿或海报的显著位置使用了被告所持有的注册商标“钱某某”，起到了区别商品或服务来源的作用；最后，在相关公众的一般认知中，“崔莺莺”是名著《西厢记》的人物形象并非商品的商标，一般人的认知也不会将其当成商标，不存在原告所指的导致相关公众的误认、混淆的情形。原告将古典名著中的知名人物注册成为商标，系对古典名著的不当利用，损害公共利益，且在商标获准注册后，原告不通过广泛宣传及使用，使商标与商品建立起指向关系并广为公众所知，而是恶意发起诉讼，企图通过诉讼获取不当利益，系商标法所规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”不得作为商标使用之情形。

法院经审理查明：第19354***号“崔莺莺”商标注册人为原告，核定使用第31类商品，包括植物、新鲜蔬菜、食用植物根等。第22756***号“崔莺莺”商标注册人为原告，核定使用第5类商品，包括原料药、药用植物根等。

原告提交的发布日期为2016年10月8日，来源为“老某头合作社”的网络文章《小白嘴白山药的由来及品种特点》，内容主要为“在河北中部……大量的泥沙冲积成平原，土质疏松，营养丰富，得天独厚的沃土是小白嘴白山药生长的良好基地……西厢记中的崔莺莺因美容美颜亦钟爱于此，其眉清目秀，唇红齿白，口若樱桃，酷爱山药。当地种植的老农民、老锄头们便将崔家小姐喜欢的品种称为小白嘴白山药，名字由来如此。”原告主张其对崔莺莺商标进行了品牌包装，崔莺莺与山药具有强关联性。

原告提交被告2022年6月至7月期间发布的新闻稿件、宣传推广截图，主张被告宣传中使用了崔莺莺，弱化了原告注册商标专用权，构成不正当竞争。上述新闻稿名称包括“直击鲜场力推‘山药中的白富美’，钱某某举办安平白山药品鉴会”等，内容主要为“日前，钱某某广州番禺雅居乐门店举办了安平白山药品鉴会。一身素色长裙的‘崔莺莺’不断向消费者奉上新鲜的山药以供试吃……此次钱某某力推的安平白山药来自有‘山药之乡’之称的河北安平县马店镇，是国家地理标志产品，拥有上千年的种植历史，被誉为‘山药中的白富美’……通过基地直采的模式，钱某某打通了农户和消费者之间的供需壁垒，缩短了供应链条，让安平白山药走进更多社区……”。海报为一位穿古装的女子手捧白山药，左边附文字“安平白山药，山药中的白富美，跟着《西厢记》崔莺莺尝鲜”，左上方有“钱某某”标识，右上方有“钱某某心选好物特色推荐”标识。

广东省广州市海珠区人民法院经审理作出一审民事判决，驳回原告李某的全部诉讼请求。判决后，李某不服提起上诉。广州知识产权法院终审维持原判。

合理认定古典人物形象使用界限

该案的争议焦点为钱某某公司的被诉行为是否侵犯涉案注册商标专用权及构成不正当竞争。

首先，构成商标侵权的前提要件是商标性使用。判断是否构成商标性使用的核心在于该使用行为是否起到识别商品或服务来源的作用。该案中，涉案注册商标为“崔莺莺”，而钱某某公司的宣传海报及宣传文稿上使用有“跟着《西厢记》崔莺莺尝鲜”“一身素色长裙的崔莺莺”等文字以及古装扮相女子手捧白山药的图片，但当中的“崔莺莺”三字并无突出使用。众所周知，“崔莺莺”为古典文学《西厢记》的人物形象。无论《西厢记》崔莺莺喜食山药是否流传已久的典故，还是后人有意杜撰的故事，在无证据显示“崔莺莺”品牌山药具有高知名度且钱某某公司未突出使用“崔莺莺”三字的情况下，于相关公众看来，钱某某公司的前述使用行为均属于一种广告创意的具体表达方式，属于描述性使用，而非用于识别商品或服务的来源。因此，钱某某公司使用“崔莺莺”的前述行为，不属于商标性使用，未侵犯涉案“崔莺莺”注册商标专用权。

其次，究其实质，李某所要求保护的是借助崔莺莺之名宣传推广山药产品的营销创意，而抽象的创意不是知识产权法律所要保护的对象。崔莺莺作为《西厢记》中的人物被公众熟知，钱某某公司使用“崔莺莺”的行为，同样是借助《西厢记》崔莺莺人物形象的商业营销，并非对涉案注册商标“崔莺莺”进行商业性使用，主观上并无攀附李某商誉的故意。客观上，李某现有证据不足以证实钱某某公司的被诉行为导致公众产生混淆，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益。因此，被诉行为未构成不正当竞争。

（作者单位：广东省广州市海珠区人民法院）

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